Finanzkrise, Cum-Ex-Geschäfte, Wirecard: Zuständigkeiten und Kompetenzen der BaFin prüfen – Wolfgang Benedikt-Jansen

Wolfgang Benedikt-Jansen ist Partner der Kanzlei Benedikt-Jansen & Kar. Im Interview spricht der Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht über Aufsichtsprobleme der Bankenlandschaft in Europa und Haftungsansprüche gegen Wirtschaftsprüfer im Wirecard-Skandal.

Mit Wirecard ist erstmals ein DAX-Unternehmen in die Insolvenz gerutscht. Was ist der aktuelle Stand der Dinge?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Die Auswirkungen der Insolvenz auf die Auflistung im DAX sind noch nicht abzusehen, jedoch bleibt Wirecard vorerst ein DAX Unternehmen. Derzeit erfüllt es trotz Insolvenz alle Voraussetzungen, um gelistet zu bleiben. So sollen auch die verheerenden Folgen des Insolvenz-Stigmas eingegrenzt werden. Die Deutsche Börse wird im September 2020 eine weitere Prüfung der Listung vornehmen. Für die Anleger bedeutet die Insolvenz hohe Verluste. Die Aktie fiel dramatisch von zweihundert Euro auf zwei Euro. Aktuell verzeichnet der Aktienkurs eine leicht steigende Tendenz, möglicher Weise verursacht durch Mitteilung des Insolvenzverwalters Herr Jaffe, wonach sich mittlerweile mehr als 100 Interessenten für diverse Konzernteile des insolventen Unternehmens gemeldet haben sollen.

Welche strafrechtlichen Tatbestände stehen im Raum?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Die Staatsanwaltschaft München I ermittelt wegen des Verdachts der Bilanzfälschung und der Manipulation des Börsenkurses. Zum einen sind derzeit der ehemalige Vorstandschef Braun und seine Vorstandskollegen im Visier der Ermittlungen, zum anderen prüft die Staatsanwaltschaft auch mögliche Marktmanipulationen durch Börsenspekulanten. Geldwäsche ist auch ein Thema der Ermittlungen.

Neben dem Wirecard-Management gibt es auch Kritik an den Wirtschaftsprüfern. Zu Recht?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Wir kennen zwar noch nicht alle Fakten und auch nicht die Interna der Wirtschaftsprüfung. Doch bei dem Ausmaß des Skandals, der nicht auf ein einmaliges Ereignis zurückzuführen ist, kann es keine angemessene Wirtschaftsprüfung in den letzten Jahren gegeben haben, in denen Ernst & Young geprüft hat. Kurzum: Die Wirtschaftsprüfer sind mit in der Verantwortung. Ohne voreilige Schlüsse ziehen zu wollen, sehen wir beim Versagen renommierter Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wie Ernst & Young weniger fachliches Unvermögen als Ursache für die unzutreffenden Testierungen der Abschlüsse, denn eine oberflächliche Prüfung, die keinen Anzeichen auf Unregelmäßigkeiten nachgeht. Wirecard war zweifellos ein lukrativer Mandant für Ernst & Young, bei dem man sich Unregelmäßigkeiten eines solchen Ausmaßes kaum vorstellen konnte. Es liegt nahe, dass vertrauensselig geprüft wurde, wenn überhaupt von Prüfung die Rede sein kann.

Welche Haftungsansprüche gegen die Wirtschaftsprüfer kommen in Frage?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Natürlich steht jetzt die Frage der Haftung. Wer muss für die Schäden aufkommen? Dieser Kelch geht auch an der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die zweifellos versagt hat, nicht vorbei. Nun ist bei den Prüfern zu prüfen, ob bei ihnen (Eventual-)Vorsatz im Sinne des § 332 Handelsgesetzbuch vorliegt. Danach muss der Täter den Taterfolg als Folge seines Handelns ernsthaft für möglich halten und ihn billigend in Kauf nehmen. Das heißt, der Prüfer muss es für möglich gehalten haben, dass etwas nicht stimmt und testierte den Abschluss trotzdem. Dem ersten Anschein nach ist wohl insbesondere die Testaterteilung des 2018er Abschlusses derart problematisch, dass hier der (Eventual-)Vorsatz geprüft werden dürfte. Lässt sich dieser nachweisen, dann haftet Ernst & Young. Der BGH hat im Übrigen erst im März 2020 in einem ähnlich gelagerten Fall einen Wirtschaftsprüfer wegen fehlerhafter Testate verurteilt und dem Anleger Schadensersatz zugesprochen.

Auch die BaFin wird massiv für ihr Verhalten kritisiert. Was ist schiefgelaufen bei der Finanzaufsicht?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Ja, die BaFin steht zu Recht in der Kritik. Wenn sogar ihr Präsident Hufeld selbstkritisch äußert, dass seine Behörde nicht effektiv genug gewesen sei, „um zu verhindern, dass so etwas passiert“, dann deutet er damit ein grundsätzliches Problem dieser Behörde an, die schon in der Vergangenheit mehrfach keine gute Figur abgegeben hat. Denken Sie an die Finanzkrise 2008 als die BaFin Zockergeschäfte der Banken nicht rechtzeitig erkannte oder an die sog. Cum-Ex-Geschäfte. Was im Fall Wirecard bei der BaFin alles schiefgelaufen ist, vermögen wir nicht zu beantworten, da fehlen uns die einschlägigen Fakten und spekulieren möchten wir nicht. Hufeld räumte jüngst öffentlich ein, dass man die Einstufung als Finanzholding schneller hätte zu Ende bringen müssen. Aber ob das den Bilanzbetrug und die Täuschungen offenbart hätte, bezweifelt er selbst. Und dann müssen Sie bedenken, dass die BaFin zwar für die Kontrolle von Unternehmensbilanzen zuständig ist, aber primär ist es die privatrechtlich organisierte Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR), die angeblich nur einen Mitarbeiter für einen Prüfauftrag in Sachen Wirecard abstellte. Alles in allem ist es noch viel zu früh, hier ein klares Urteil abzugeben. Doch mit Sicherheit muss die Finanzaufsicht in Deutschland, ja europaweit deutlich verbessert werden. Denn die Bafin argumentiert, sie habe nur die deutsche Bank-Tochter von Wirecard überwacht, nicht aber den Konzern insgesamt. Deshalb müssen große und international agierende Zahlungsdienstleister durch eine europäische Behörde kontrolliert werden.

S&K, P&R und jetzt Wirecard: Die BaFin versagt regelmäßig bei der Aufsicht. Ist die Behörde ein zahnloser Tiger?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Wie schon gesagt, die BaFin leistet nicht das, was nötig wäre, um eine effektive Finanzaufsicht zu gewährleisten. Die Reform der Behörde ist deshalb überfällig. Dabei sind Zuständigkeiten und Kompetenzen, einschließlich von Sanktionsmöglichkeiten zu prüfen. Und, eine Behörde kann nur so gut sein, wie ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und deren Ausstattung. Insofern geht es hier auch um deren Qualifikation und Bezahlung. Wir wissen nicht, wie qualifiziert und motiviert die Behörde, d.h. ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihrer Arbeit nachgehen.

Olaf Scholz will die BaFin reformieren. Welche Vorschläge stehen im Raum?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Es sei nun Aufgabe des Gesetzgebers, „die Schutzmechanismen zu überprüfen und zu verbessern“, sagte Olaf Scholz im Interview mit der „Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung“. Zu den nötigen Maßnahmen zählt Scholz ein unmittelbares Durchgriffsrecht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) und eine Abschaffung des bisherigen zweistufigen Prüfverfahrens. Die BaFin soll ein jederzeitiges und umfassendes Sonderprüfungsrecht bekommen. Sie soll zudem mehr Durchgriffsrechte bei der Kontrolle von Bilanzen erhalten und zwar unabhängig davon, ob der Konzern eine Banksparte hat. Zahlungsdienstleister sollen zukünftig grundsätzlich der Finanzaufsicht unterliegen. Sollte die Prüfung ergeben, dass die Bafin mehr Geld, mehr Stellen und mehr Kompetenzen benötigt, um ihre Aufgaben besser erfüllen zu können, will sich Olaf Scholz darum kümmern.

Wie bewerten Sie die Pläne?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Wenn Scholz der Bafin ein unmittelbares Durchgriffsrecht einräumen will und für eine Abschaffung des bisherigen zweistufigen Prüfverfahrens eintritt, dann ist das als erste Reaktion auf den Skandal nachvollziehbar und sicher genauso vernünftig, wie der Behörde Sonderprüfungen zu ermöglichen und ihr zudem mehr Durchgriffsrechte bei der Kontrolle von Bilanzen geben zu wollen. Der Gesetzgeber ist jetzt gefordert, die bestehenden Schutzmechanismen zu überprüfen. Insofern erwarten wir zunächst eine gründliche Analyse der Fälle, in denen die BaFin in der Vergangenheit versagt hat. Das betrifft sowohl Fehler und Versäumnisse, die der Behörde aufgrund ihrer bisherigen Zuständigkeit zugerechnet werden müssen als auch Zuständigkeits- und Kompetenzlücken bzw. das unzureichende Zusammenwirken mit anderen Behörden. Erst dann interessieren uns die konkreten Vorschläge, die es zu bewerten gilt. Allgemeinplätze und Absichtserklärungen reichen nicht.

Die Wirecard-Insolvenz hat Milliardenschäden hinterlassen. Was können die geschädigten Aktionäre jetzt machen?

Wolfgang Benedikt-Jansen: Aktionären und Anlegern von Wirecard droht in der Tat erheblicher Schaden. Durch die Insolvenz dürften ihre Investitionen in das Unternehmen vermutlich verloren sein. Die Aktie ist total abgestürzt und ob bzw. wie sich der Kurs z.B. durch den Verkauf einzelner Unternehmensteile wieder erholen kann, ist völlig offen. Insofern müssen die Aktionäre mit einem Totalverlust rechnen, denn sie stehen bei der Insolvenz am Ende der Gläubigerschlange. So schlimm es klingt, die Aktionäre können letztlich nur ihre Forderung zur Insolvenztabelle anmelden und dann darauf hoffen, dass der Insolvenzverwalter so viel Geld wie nur möglich sichert. Als weitere Möglichkeit bietet sich die Inanspruchnahme von Drittverantwortlichen an, wie es oben bereits angedacht wurde. Ob das aber den gewünschten Schadensausgleich bringen kann, wird man abwarten und genau beobachten müssen.

Herr Benedikt-Jansen, vielen Dank für das Gespräch.

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