Abmahnung gegen Arbeitspflicht – Ole – Jonas Bödeker (Gelbart Legal)

Rechtsanwalt Ole – Jonas Bödeker ist Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Gelbart Legal. Im Interview spricht er über Abmahnung, Kündigung und wie sich ein unbedachtes Posting in den sozialen Medien im Kündigungsschutzprozess auswirken kann.

Ole – Jonas Bödeker

Arbeitsrecht ist ein breites Fachgebiet. Welches sind die typischen Betätigungsfelder für Anwälte?

Ole – Jonas Bödeker: Die Antwort ist gar nicht so leicht. Gerade, da Arbeitsrecht ja – wie Sie richtig feststellen – so ein breites Fachgebiet ist gibt es kaum einen Anwalt, der auf allen Gebieten des Arbeitsrechts Spezialist ist. Daher gibt es auch nicht DAS typische Betätigungsfeld. Es verhält sich vielmehr so, dass sich Anwälte im Arbeitsrecht noch mal einzelne Teilbereiche raussuchen, zu denen sie dann mit vertieften Kenntnissen beraten. In meinem Fall sind das zum Beispiel Arbeitnehmerüberlassung und andere Formen der Fremdpersonaleinsätze, Sozialkassenverfahren (SoKa Bau), Betriebsverfassungsrecht und zunehmend internationales Arbeitsrecht, was unserer vielfältigen Mandantenstruktur geschuldet ist.

Als Mandant wäre ich jedenfalls vorsichtig wenn ein Anwalt behauptet, dass er sich in allen Gebieten des Arbeitsrechts umfassend auskennt.

Wenn ich mich zurückkommend auf Ihre Frage dennoch festlegen müsste, würde ich zunächst mal Arbeitsvertragsgestaltung und Kündigungsrecht bzw. Kündigungsschutzrecht als typische Betätigungsfelder nennen. Ich wage zumindest mal die steile These, dass so ziemlich jeder Fachanwalt für Arbeitsrecht schon mal mit diesen Themen in Berührung gekommen ist.

Wir dürfen aber auch nicht vergessen, dass die gefragten Betätigungsfelder natürlich dem stetigen Wandel unterliegen. So sind Kündigungsschutzprozesse in Zeiten von Fachkräftemangel eher eine Seltenheit, abhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung im Zuge der Corona-Krise und den damit verbundenen betriebsbedingten Kündigungen kann sich dies aber auch sehr schnell ändern. Im Frühjahr 2020 war zum Beispiel Kurzarbeit ein stark gefragtes Thema. Damit dürften die meisten Kollegen vor der Corona-Krise kaum zu tun gehabt haben.

Welche speziellen arbeitsrechtlichen Regelungen gelten für kleine und mittelständische Unternehmen?

Ole – Jonas Bödeker: Da sind die Unterschiede gar nicht so groß, da das Arbeitsrecht eigentlich darauf ausgelegt ist, dass alle Arbeitnehmer ein gewisses Schutzniveau erhalten sollen. Es gibt im Gesetz aber häufig so genannte Schwellenwerte, die aber meist nur für ganz kleine Betriebe eine Rolle spielen. So besteht zum Beispiel in Betrieben, die nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen, kein Kündigungsschutz. Bei den Interessenvertretungen bedarf es oft der magischen Zahl „5“. Die Bildung eines Betriebsrates setzt fünf Arbeitnehmer voraus, die Bildung einer Schwerbehindertenvertretung setzt ebenfalls fünf schwerbehinderte Mitarbeiter voraus und auch bei der Bildung einer Jugend- und Auszubildendenvertretung bedarf es fünf minderjähriger Arbeitnehmer oder Auszubildende. In jüngerer Vergangenheit kamen beispielsweise abgestufte Schwellenwerte für die Brückenteilzeit hinzu.

Welchen arbeitsrechtlichen Einfluss haben Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen?

Ole – Jonas Bödeker: Der Einfluss ist ganz erheblich. In Deutschland sind schätzungsweise 75.000 Tarifverträge in Kraft. Das ist ganz schön viel Papier und eine sehr hohe Regelungsdichte. Da bedarf es schon vieler Anwälte, damit diese ganzen Regeln vermittelt werden können. Zum Glück.

Während ein Tarifvertrag zum Beispiel im ganzen Unternehmen (Haustarifvertrag) oder sogar in der ganzen Branche (Branchentarifverträge) seine Wirkung entfaltet und ursprünglich die großen Themen, wie Arbeitsentgelt, Arbeitszeit, Urlaub und Kündigungsfristen behandelt, regeln Betriebsvereinbarungen manchmal sehr kleinteilig die täglichen Abläufe auf der Ebene des Betriebes.

Normen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten gemäß § 5 TVG zwischen den Tarifvertragsparteien unmittelbar und zwingend, also wie ein Gesetz. Das gleiche Konzept haben wir bei zwingenden Betriebsvereinbarungen. Hier gelten die Normen ebenfalls unmittelbar und zwingend, wenn es sich um Bereiche handelt, bei denen der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hat.

Sind Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung erstmal in Kraft getreten, gibt es für den Arbeitgeber also kein Drumherum mehr. Umso wichtiger ist es, dass früh richtig verhandelt wird.

Abmahnungen sind ein beliebtes Disziplinierungsmittel von Arbeitgebern. Welche Anforderungen müssen für eine wirksame Abmahnung erfüllt sein?

Ole – Jonas Bödeker: Erstmal möchte ich der These widersprechen, dass Abmahnungen per se bei Arbeitgebern „beliebt“ sind. Vielmehr tun sich viele Arbeitgeber mit der Aussprache einer Abmahnung sehr schwer und sehen oft keine andere Möglichkeit mehr, dem Arbeitnehmer beizukommen. Bis eine Abmahnung ausgesprochen wird, muss in der Regel schon einiges passiert sein oder aber es liegen wirklich signifikante Pflichtverletzungen vor.

Eine Abmahnung besteht aus drei Bausteinen. Zunächst ist da der Hinweis, was bedeutet, dass dem Arbeitnehmer klar gesagt werden muss, was er falsch gemacht hat. Daraufhin folgt der Appell. Dem Arbeitnehmer wird deutlich gesagt, wie er sich in Zukunft verhalten soll. Schlussendlich erfolgt dann die Warnung. Dem Arbeitnehmer wird zu verstehen gegeben, dass ein erneuter gleichartiger Verstoß zur Kündigung führen kann.

Ich habe die Erfahrung gemacht, dass Abmahnungen oftmals gar nicht so zielführend sind. Häufig erweist es sich als sinnvoller, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich mal zusammenzusetzen, eventuell auch mit Unterstützung einer dritten Person, um sich offen und ehrlich darüber auszutauschen, wo sozusagen der Schuh drückt.

Aber es gibt natürlich auch andere Fälle, da bettelt der Arbeitnehmer geradezu um eine Abmahnung.

Lohnt es sich gegen ungerechtfertigte Abmahnungen vorzugehen?

Ole – Jonas Bödeker: Da muss ich eine ganz klare juristische Antwort geben: Es kommt darauf an. Wie immer.

Finanziell lohnt es sich in der Regel nämlich nicht. Bei arbeitsgerichtlichen Verfahren haben wir die Besonderheit, dass in der ersten Instanz jede Partei ihre eigenen Kosten tragen, egal wer gewinnt oder verliert. Damit bleibt der Arbeitnehmer, selbst wenn das Gericht ihm Recht gibt und die Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden muss, auf seinen Anwaltskosten sitzen.

Juristisch und psychologisch kann es sich jedoch lohnen gegen eine ungerechtfertigte Abmahnung vorzugehen. Die Anforderungen, die Gerichte an eine wirksame Abmahnung stellen sind recht hoch, so dass Arbeitnehmer gute Chancen haben.

Oftmals kranken Abmahnungen bereits daran, dass Arbeitgeber den Arbeitnehmern einen Verstoß gegen spezielle Arbeitspflichten vorwerfen, im Vorfeld diese Pflichten aber nie genau kommuniziert haben bzw. nicht nachweisen können, dass diese Pflichten kommuniziert worden sind. Häufiger habe ich erlebt, dass es insgesamt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht harmoniert und der Arbeitgeber seinem Ärger folglich in Form einer Abmahnung Luft macht. Eine solche Abmahnung ist oft fehlerhaft.

Ich hatte mal einen Fall im dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorwarf, während der Arbeitszeit Computerspiele zu spielen. Später stellte sich heraus, dass der Arbeitgeber schon vor längerer Zeit Vertrauensarbeitszeit eingeführt hatte. Was in diesem Fall bedeutete, dass die Arbeitnehmer selbst entscheiden können wann sie arbeiten. Damit konnte er dem Arbeitnehmer in punkto Arbeitszeit nichts mehr vorwerfen. Der Arbeitnehmer befand sich in einer selbst festgelegten und ausgedehnten Pause. Dafür stellte sich dann später heraus, dass der Arbeitnehmer auf dem Computer des Arbeitgebers ohne Erlaubnis Spiele installiert hatte und damit gegen die ihm bekannten Regeln zum Umgang mit IT-Equipment verstoßen hatte. Also wurde der Arbeitnehmer hierfür wirksam abgemahnt. Man sieht, manchmal geht es dann nur noch ums Prinzip.

Kündigungen durch den Arbeitgeber landen häufig vor Gericht. Was sollten Arbeitnehmer beachten, die gegen ihre Kündigung vorgehen wollen?

Ole – Jonas Bödeker: Am allerwichtigsten ist es natürlich, erstmal an die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Klage zu denken. Wenn der Arbeitnehmer diese Frist verstreichen lässt, dann ist nichts mehr zu retten.

Wichtig ist auch, dass man gleich zum Anwalt geht und nicht erst kurz vor Ablauf dieser Frist. Oftmals bedarf es noch der Sachverhaltsaufklärung, um den Arbeitnehmer dahingehend beraten zu können, ob eine Klage Sinn ergibt, oder nicht. Eine ordentliche Beratung und damit eine vernünftige Entscheidungsfindung des Arbeitnehmers wird umso schwieriger, je mehr dem Arbeitnehmer die Zeit im Nacken sitzt.

Abgesehen davon kommt es dann auf die Art der Kündigung und die dahinter stehenden Gründe an, sofern der Arbeitnehmer diese überhaupt kennt. Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist der Arbeitnehmer zum Beispiel gut beraten, online nach Stellenangeboten seines bisherigen Arbeitnehmers zu schauen und diese zu dokumentieren bzw. zu speichern. Wenn der Arbeitgeber argumentiert, er könne aus wirtschaftlichen Gründen den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen, gleichzeitig aber neues Personal sucht, kann es für den Arbeitgeber vor Gericht schwierig werden. Jedenfalls dann, wenn auch Stellen ausgeschrieben sind, die der gekündigte Arbeitnehmer hätte übernehmen können.

Ich würde übrigens der These, dass Kündigungen häufig vor Gericht landen, widersprechen. Sehr oft, gerade in Zeiten des Fachkräftemangels ist es so, dass Kündigungen eben nicht vor Gericht landen. Der gekündigte Arbeitnehmer sucht sich einfach den nächsten Job. Auch im Niedriglohnsektor scheuen Arbeitnehmer oft den Prozess, wenn sie über keine Rechtsschutzversicherung verfügen, da Sie Angst vor den Kosten haben, die sie so oder so tragen müssten.

Ein weiterer wichtiger Punkt, den Arbeitnehmer beziehungsweise deren Anwälte beachten müssen, ist folgender: Der Anwalt sollte die Erwartungshaltung des Arbeitnehmers abklopfen. Oftmals erwarten Arbeitnehmer von einem Gerichtsprozess so eine Art Gerechtigkeitserfahrung, die darin gipfelt, dass der Richter der Gegenseite mal so richtig die Leviten liest. Das kommt aber nur ganz selten vor. Der Großteil der Kündigungsschutzprozesse endet aus vielerlei Gründen im Vergleich. Darauf sollte man den Arbeitnehmer zu Beginn einstellen. Das hängt damit zusammen, dass ein arbeitsgerichtliches Verfahren gut und gerne ein Jahr oder länger in Anspruch nehmen kann und der Arbeitnehmer in dieser Zeit selten tatenlos ist, sondern sich vorsichtshalber schon mal nach einer neuen Anstellung umschaut. Hat er diese dann gefunden, ist das Interesse daran zu seinem alten Job zurückzukehren oft sehr gering. Ab diesem Zeitpunkt geht es meistens nur noch um Geld.

Arbeitsrechtsprozesse enden häufig mit einer Abfindung. Auf welche Höhe dürfen Arbeitnehmer hoffen?

Ole – Jonas Bödeker: Wir dürfen nicht vergessen, dass ein Anspruch auf eine Abfindung gesetzlich eigentlich nur in Ausnahmefällen vorgesehen ist. Dennoch hat sich die sogenannte Regelabfindung etabliert. Diese beträgt ein halbes Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr und wird gerne von den Richtern in der Güteverhandlung vorgeschlagen.

Grundsätzlich ist die Abfindung jedoch Verhandlungssache. Stehen die Karten des Arbeitnehmers gut, kann es auch auf eine deutlich höhere Abfindung hinauslaufen. Stehen die Karten dagegen schlecht, wie zum Beispiel bei unstrittigen groben Pflichtverletzungen, kann der Arbeitnehmer froh sein wenn aus der außerordentlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung gemacht wird.

Vieles hängt auch von dem taktischen Verhalten der Parteien ab. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel in einem Kündigungsschutzprozess gute Karten hat, kann er eine hohe Abfindung herausholen. Wenn dann aber der Arbeitgeber erfahren sollte – etwa durch einen unbedachten Post auf Xing oder LinkedIn – dass der Arbeitnehmer zwischenzeitlich eine neue Anstellung hat, verschlechtert sich die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers plötzlich immens. Der Arbeitgeber weiß dann ja, dass der Arbeitnehmer eigentlich gar nicht seinen alten Arbeitsplatz zurück möchte. Also kann der Arbeitnehmer jetzt den Spieß umdrehen und anbieten, dass er die Kündigung zurück nimmt. Dann bliebe dem Arbeitnehmer nichts mehr übrig, als selbst zu kündigen.

Es gibt also taktisch für beide Seiten vieles zu bedenken. Umso wichtiger ist es für jede Seite, dass sie sich fachkundig beraten lässt.

Herr Bödeker, vielen Dank für das Gespräch.

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