Während der Corona-Pandemie war die Insolvenzantragspflicht zeitweise ausgesetzt. Was ändert sich ab Oktober?
Knut Rebholz: Die Aussetzung der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht, die ursprünglich bis zum 30.09.2020 galt, wurde am 02.09.2020 zunächst bis zum 31.12.2020 verlängert; dies aber nur, soweit es den Insolvenzgrund der Überschuldung betrifft. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit – was in der Praxis das relevantere Problem ist – besteht die Insolvenzantragspflicht seit dem 1.10.2020 für Unternehmen wieder. Zum Hintergrund: Als Reaktion auf die Covid-19-Pandemielage hatte die Bundesregierung im Eiltempo das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie (COVID-19 Insolvenzaussetzungsgesetz, COVInsAG) verabschiedet. Es trat zum 01.03.2020 in Kraft und sah eine zeitlich befristete Aussetzung der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht von Geschäftsführung, Vorstand etc. vor. Die zugrunde liegenden Insolvenzgründe müssen nach dem 01.03.2020 eingetreten und Folge der Pandemie sein. Dies wird vermutet, wenn das Unternehmen zum 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war. Dadurch sollte Krisenunternehmen mehr Zeit verschafft werden, um trotz Insolvenzreife und nach bisheriger Rechtslage eingetretener Insolvenzantragspflicht Sanierungskonzepte entwickeln und notwendige Maßnahmen umsetzen zu können. Mit diesen Regeln sollte auch verhindert werden, dass Unternehmen nur deshalb Insolvenz anmelden müssen, weil die von der Bundesregierung beschlossenen Hilfen nicht rechtzeitig angekommen waren. In dieser Sondersituation sah der Gesetzgeber die ansonsten geltende gesetzliche Frist zur Insolvenzantragstellung von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung als zu kurz an. Für den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ist die Aussetzung der Antragspflicht seit dem 1.10. nun wieder aufgehoben – betroffene Unternehmen müssen also wieder innerhalb der gesetzlichen Frist einen Insolvenzantrag stellen.
Droht jetzt eine zeitverzögerte Pleitewelle?
Knut Rebholz: Diese droht schon seit der Aussetzung der Antragspflicht per 01.03.2020 und nicht erst seit der Verlängerung der Aussetzung der Antragspflicht aufgrund von Überschuldung per 01.10.2020. Die Corona-Pandemie bewirkte bei vielen Unternehmenslenkern eine Art Schockstarre. Durch die Aussetzung der Antragspflicht war ein Antrag nicht zu stellen, wenngleich der reine Zeitablauf natürlich nicht zur Verbesserung der Situation beigetragen hat. Zudem waren die gewährten staatlichen Hilfen vielfach nur ein Tropfen auf den heißen Stein; das eingetretene Problem wurde lediglich – oft auch nur minimal – gelindert, aber nicht behoben. Grundsätzlich sind zwei unterschiedliche Konstellationen zu unterscheiden: Einerseits gibt es Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Ausbruchs der Pandemie als wirtschaftlich solide aufgestellt und gesund bezeichnet werden können. Diese sehen sich mit dem Problem konfrontiert, ob sie die durch die Pandemie zusätzlich entstandenen Belastungen, die nicht durch Umsätze gedeckt sind, durch künftige Erträge kompensieren können bzw. ob die gewährten Überbrückungsfinanzierungen aus künftigen Erträgen bedient werden können. Andererseits gibt es Unternehmen, bei denen die Pandemie nicht die Ursache für wirtschaftliche Schwierigkeiten ist, sondern bei denen diese bereits bestanden. In einer solchen Konstellation wirkt sich die Pandemie wie ein Beschleuniger auf die bereits vorhandene Krise aus und dürfte für eine Marktbereinigung unter den nicht wettbewerbsfähigen Unternehmen sorgen. In den letzten Jahren konnten Unternehmen, die per se kein wirtschaftlich tragfähiges Konzept hatten, vielfach trotzdem überleben, indem sie die Vielfalt der in großer Zahl vorhandenen Finanzierungsmöglichkeiten in Anspruch nahmen. Diese Unternehmen verlieren in Anbetracht der jetzt eingetretenen Umstände noch mehr an wirtschaftlicher Daseinsberechtigung bzw. bei diesen schlagen nunmehr ihre Defizite vernichtend durch, wenn keine weiteren Finanzierungen mehr gewährt werden und zudem Umsatzrückgänge bzw. -ausfälle in eklatanter Höhe eingetreten sind, die das per se nicht erfolgreiche Geschäftsmodell nicht mehr kaschieren bzw. Lücken nicht mehr wie früher finanziell überbrückt werden können. Vielfach werden Unternehmen nun auch realisieren müssen, dass die gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten von Kündigungsverboten aufgrund von Zahlungsrückständen – z.B. im Hinblick auf Mietzahlungen und Annuitäten für Darlehen oder auch wohlwollende Stundungen der Verbindlichkeiten im öffentlich-rechtlichen Bereich wie beim Finanzamt und den Krankenkassen – eben kein Erlass der Zahlungspflichten sind, sondern nur deren Verschiebung in die Zukunft bedeutet haben. In vielen Fällen werden daher die jetzt wieder bestehenden Zahlungsverpflichtungen nicht eingehalten werden können, wenn entsprechende Umsätze und Erträge nicht erzielt werden. Umsatzausfälle in erheblichem Umfang können trotz Hilfen wie Kurzarbeitergeld bei nach wie vor anfallenden und nicht umgehend anpassbaren Kosten eben nicht durch die bei operativ erfolgreichem Vollbetrieb häufig erzielbaren niedrigen Margen kompensiert werden. Dasselbe gilt für die Refinanzierung eventuell gewährter Überbrückungsfinanzierungen. Das künftige operative Ergebnis des Betriebes alleine wird bei vielen Unternehmen zum Ausgleich der jetzt aufgelaufenen Verbindlichkeiten nicht ausreichen, wenn keine Reserven gebildet wurden, was bei niedrigen Margen nahezu unmöglich ist, oder anderweitige Finanzierungen durch Einlagen von Gesellschaftern etc. erfolgen, wenn diese dazu überhaupt in der Lage sind.
Unter welchen Umständen sind Geschäftsführer oder Vorstände verpflichtet Insolvenz anzumelden?
Knut Rebholz: Die Aussetzung der Antragspflicht aufgrund eingetretener Zahlungsunfähigkeit ist per 01.10.2020 beendet. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit ist somit alles wieder „beim Alten“, entspricht also der Lage, die bis zum 01.03.2020 galt. Zahlungsunfähigkeit liegt vereinfacht ausgedrückt vor, wenn ein Unternehmen nicht in der Lage ist, mindestens 90 Prozent seiner fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen aus den vorhandenen liquiden Mitteln zu begleichen. Die Zahlungsunfähigkeit ist eine reine Liquiditätsbetrachtung, bei der vorhandene und in den kommenden drei Wochen eingehende liquide Mittel (Kontoguthaben plus in den kommenden drei Wochen eingehende Zahlungen, Kassenbestand plus in den kommenden drei Wochen eingehende Barzahlungen sowie nicht in Anspruch genommene Kreditlinien) eine Rolle spielen. Diesen sind die fälligen und in den kommenden drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen, die zu mindestens 90 Prozent durch liquide Mittel gedeckt sein müssen. Sollte der Deckungsgrad unter 90 Prozent liegen, ist Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Diese sehr strengen Anforderungen werden fast immer verkannt. Es ist eben nicht so, wie wir oft in der Praxis widergespiegelt bekommen, dass Zahlungsunfähigkeit nach Annahme vieler erst eingetreten ist, wenn man kein Geld mehr hat, um überhaupt irgendetwas zu bezahlen und nahezu kein einziger Tropfen mehr aus der Gießkanne kommt, um das nach eigener Einschätzung Allernötigste bezahlen zu können. Zahlungsunfähig ist ein Unternehmen auch, wenn es liquide Mittel von z.B. 800.000 € hat, aber fällige Verbindlichkeiten von 1.000.000 €, da der Deckungsgrad dann nur bei 80 Prozent liegt und eben nicht die erforderlichen 90 Prozent erreicht. Anhand der im Beispiel hohen Zahl 800.000 € wird deutlich, dass es für die Zahlungsunfähigkeit ausschließlich auf das Verhältnis zwischen vorhandenen Mitteln und fälligen Verbindlichkeiten ankommt; ein als hoch empfundener Bestand an liquiden Mitteln alleine ist demnach nicht ausreichend, um eine Zahlungsunfähigkeit ausschließen zu können. Die unterlassene Antragstellung ist einerseits ein Straftatbestand, andererseits löst sie auch persönliche Haftungsansprüche beim bzw. gegenüber dem zur Antragstellung verpflichteten Organ (Geschäftsführer, Vorstand etc.) aus. So ist dieses zum Ersatz sämtlicher Zahlungen persönlich verpflichtet, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Dieser Punkt wird von Vorständen, Geschäftsführern etc. regelmäßig nicht verinnerlicht. Es fehlt das Bewusstsein, welche Zahlungen in dieser Situation mit der Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Aus meiner nun mehr als 25-jährigen Erfahrung im Bereich der Insolvenzverwaltung und der Sanierungspraxis kann ich berichten, dass selbst bei relativ kleinen Unternehmen der solchermaßen bestehende Haftungsumfang zügig sechsstellige Beträge erreicht.
Wie verläuft ein Insolvenzverfahren üblicherweise?
Knut Rebholz: Ein Insolvenzverfahren wird im Interesse der Gläubiger durchgeführt, um deren finanzielle Ansprüche bestmöglich zu befriedigen. Diese können bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes, insbesondere bei Überschuldung, zumeist nicht mehr vollständig erfüllt werden. Hierbei hat der Gesetzgeber das Ziel, möglichst das Unternehmen bzw. den Geschäftsbetrieb zu erhalten, da dieser Erhalt für alle Beteiligten die geringsten Einschnitte zur Folge hat, wenn denn die Chance besteht, den Betrieb per se kostendeckend fortzuführen.
Ein Insolvenzverfahren wird durch einen Antrag beim zuständigen Insolvenzgericht eingeleitet, das dann zu Beginn regelmäßig eine sachverständige Person beststellt, um zu prüfen, ob ein Insolvenzgrund vorliegt und Fortführungsmöglichkeiten für das Unternehmen bestehen. Diese/r Sachverständige wird in der Regel dann auch die/der Insolvenzverwalter/in, wenn es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt. Üblicherweise werden bei laufenden Geschäftsbetrieben zunächst sogenannte Sicherungsmaßnahmen angeordnet, um weitere Schäden für die Gläubiger zu vermeiden und die Fortführung des Betriebes sicherzustellen. In diesem Zusammenhang wird die/der Sachverständige zum/r vorläufigen Insolvenzverwalter/in bestellt. In diesem Zusammenhang kommt den Mitarbeitern/innen auch das sog. Insolvenzgeld der Bundesagentur für Arbeit zu Hilfe, über das sichergestellt ist, dass die Löhne und Gehälter der letzten drei Monate vor dem Insolvenzstichtag (das ist der Tag der Eröffnung des Verfahrens, nicht der Antragstellung) durch die Bundesagentur bezahlt werden. Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass ein Insolvenzantrag das Ende des Unternehmens bedeutet und zwangsweise die Einstellung des Geschäftsbetriebes zur Folge hat. Ein frühzeitig gestellter Antrag ist immer die Chance, ein Unternehmen bzw. den sich darin befindlichen Betrieb und die darin enthaltenen Werte bestmöglich erhalten zu können. Es müssen lediglich die Voraussetzungen vorhanden sein oder geschaffen werden, dass operativ keine Verluste erzielt werden; dann können auch aufgelaufene Verbindlichkeiten reguliert werden. Der Erhalt des Betriebes kann entweder durch eine sogenannte übertragende Sanierung oder im Rahmen eines Insolvenzplanes bewerkstelligt werden.
Die sogenannte übertragende Sanierung beinhaltet die Veräußerung des Betriebes an sich im Rahmen eines sogenannte Asset Deals. Hier werden alle Vermögensgegenstände, die für die Fortführung und den Erhalt des Betriebes notwendig sind, an einen anderen Rechtsträger verkauft. Der Käufer übernimmt in dieser speziellen Konstellation – Erwerb aus dem Insolvenzverfahren – nicht die bis dahin aufgelaufenen Verbindlichkeiten der insolventen Gesellschaft, also die, die zum Insolvenzverfahren geführt haben. Arbeitsverhältnisse gehen nach § 613a BGB allerdings auf den Erwerber über, nicht jedoch Verbindlichkeiten daraus, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Der Erwerber startet also bei Null ohne Verbindlichkeiten und hat lediglich dafür Sorge zu tragen, dass die künftig anfallenden Kosten gedeckt sind. Der vom Käufer für den Betrieb entrichtete Kaufpreis kommt den Insolvenzgläubigern zugute. Ein Insolvenzplan hingegen erhält regelmäßig den Rechtsträger, der den Antrag gestellt hat und entschuldet ihn im Ergebnis; es handelt sich um eine Art Vergleich mit den Gläubigern. Grundvoraussetzung des Insolvenzplanes ist, dass die Gläubiger durch diesen nicht schlechter stehen also ohne den Insolvenzplan. Dieses Vorgehen ist im Vergleich zur Übertragung zwar ein komplexerer Prozess, aber oft sinnvoll, wenn wertvolle Rechtsverhältnisse, die nicht ohne Zustimmung des anderen Vertragspartners übertragen werden können (man denke an attraktive Mietverträge oder auch Verträge mit für das Unternehmen günstigen Konditionen mit Kunden), erhalten werden sollen, wenn der Vertragspartner mit der Übertragung nicht einverstanden ist. Der Erhalt des Rechtsträgers selbst hat grundsätzlich Vorteile für alle Beteiligten, da keine Änderungen in den vertraglichen Konstellationen eintreten.
Ein Insolvenzverfahren kann für Unternehmen auch die Chance auf einen Neuanfang bedeuten. Wie funktioniert ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung?
Knut Rebholz: Die Möglichkeiten des Neuanfangs (sanierende Übertragung oder Insolvenzplan) habe ich in der vorigen Frage dargestellt. Es stellt sich grundsätzlich die Frage der Art des Verfahrens. In einem sogenannten Regelverfahren wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter und dann ein Insolvenzverwalter bestellt. Dieses klassische Verfahren geht mit Verlusten, was die Verfügungsbefugnis des Unternehmens bzw. des Organs (Geschäftsführer, Vorstand etc.) angeht, einher. So darf dieses in der Regel nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters oder in Einzelfällen auch gar keine Verfügungen treffen, d.h. in der Praxis insbesondere Verträge abschließen und Geld ausgeben; der Zahlungsverkehr wird vom vorläufigen Insolvenzverwalter qua Gesetz übernommen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehen diese Verfügungsbefugnisse vollständig auf den Insolvenzverwalter über, wenngleich gesagt werden muss, dass im Rahmen einer vernünftigen Zusammenarbeit, d.h. unter der Vorgabe, dass das Organ des Unternehmens die insolvenzrechtlichen Regularien anerkennt, eine kooperative Zusammenarbeit zugunsten des Unternehmens erfolgt. Anders konzipiert ist die in der Frage angesprochene Eigenverwaltung. Hier bleiben sämtliche Befugnisse beim Unternehmen und dessen Organ, d.h. das Unternehmen wickelt das Insolvenzverfahren selbst ab und kann nach wie vor uneingeschränkt selbst agieren. Dies ist insbesondere im Hinblick auf sensible Kundenbeziehungen von Vorteil. In Eigenverwaltungsverfahren herrscht eine andere Rollenverteilung und -besetzung vor: Es gibt keinen Insolvenzverwalter, das Insolvenzgericht bestellt lediglich einen sogenannten (vorläufigen) Sachwalter, der als Wahrer der Gläubigerinteressen beaufsichtigt, ob das Eigenverwaltungsverfahren entsprechend den Regeln der Insolvenzordnung abgewickelt wird und die Interessen der Gläubiger nicht verletzt werden. Dies setzt voraus, dass das Unternehmen insolvenzrechtlich kompetent betreut bzw. beraten wird, was üblicherweise durch die vorhandenen Beteiligten nicht möglich ist. Es werden also entweder insolvenzrechtlich kompetente Berater mandatiert oder, wie meist in größeren Verfahren üblich, eine insolvenzrechtlich kompetente Person zum Generalbevollmächtigten oder zum CRO (Chief Restructuring Officer) in die Geschäftsführung bestellt. Ziel des Eigenverwaltungsverfahrens ist in der Regel, den Rechtsträger zu erhalten und das Unternehmen über einen Insolvenzplan zu entschulden.
Welche Mittel stehen einem Insolvenzverwalter zur Verfügung, um die Existenz eines Unternehmens zu sichern?
Knut Rebholz: Die Insolvenzordnung räumt hier sowohl im Rahmen der Eigenverwaltung als auch im Rahmen des Regelverfahrens viele Möglichkeiten ein. Es gibt Sonderkündigungsrechte im Hinblick auf Mietverträge und Arbeitsverträge und auch Privilegierungen im Hinblick auf Sozialplanvolumina. Weiterhin gibt es Vertragswahlrechte, mit denen unvorteilhafte oder auch nicht mehr gewünschte Verträge per Insolvenzverfahrenseröffnung ohne Auslauf- und Kündigungsfristen beendet werden können.
