Dr. Christian Hendrik Zeller: Aufarbeitung wirtschaftlicher Fehlschläge mit Mitteln des Strafrechts

Dr. Christian Hendrik Zeller ist Partner der Kanzlei ZELLER & SEYFERT Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB. Im Interview spricht er über die vom Gesetzgeber gewünschte Zunahme von Schadenersatzklagen gegen Vorstände und Geschäftsführer.

Dr. Christian Hendrik Zeller

 „Manager stehen mit einem Bein im Gefängnis“, heißt es oft. Wie viel Wahrheit beinhaltet diese Aussage?

Dr. Christian Zeller: In dieser reißerischen Zuspitzung steckt tatsächlich ein wahrer Kern. Die Aufarbeitung wirtschaftlicher Fehlschläge in Unternehmen findet zunehmend – auch – mit den Mitteln des Strafrechts statt. Die Strafgerichtsbarkeit stellt insbesondere an die Verhaltenspflichten von Managern in Bezug auf die Vermögenswerte des Unternehmens strenge Anforderungen. In der Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2016 (5 StR 134/15) wurde beispielsweise entschieden, dass eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten automatisch eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des strafrechtlichen Untreuetatbestands (§ 266 StGB) darstellt. In Beantwortung Ihrer pointierten Ausgangsfrage kann damit festgehalten werden, dass das Risiko eines Managers, strafrechtlich für Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit belangt zu werden, in den vergangenen Jahren deutlich gestiegen ist. Auch wenn in der Praxis die meisten Verfahren mit Geld- oder Bewährungsstrafen enden, die nicht unmittelbar zu einem Freiheitsentzug führen, ist man im Falle einer auf Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe natürlich bildlich tatsächlich nur einen „weiteren Fehltritt“ vom Gefängnis entfernt.

Welche strafrechtlichen Folgen kann die Managementhaftung haben?

Dr. Christian Zeller: Managementfehler können zu strafrechtlichen Ermittlungen und auch strafrechtlichen Verurteilungen führen. Die potentiell in Betracht kommenden Strafnormen, die im Rahmen einer Managementtätigkeit verletzt werden können, sind vielfältig. Sie reichen von medial aufsehenerregenden Korruptionsstraftaten und Straftaten gegen Vermögenswerte des Unternehmens oder Dritten, wie zum Beispiel Betrug, Untreue oder Unterschlagung, bis hin zu Insolvenzstraftaten, deren Häufigkeit vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie in naher Zukunft sicherlich zunehmen wird. Stichwort „Corona“: Auch der Subventionsbetrug im Zusammenhang mit Soforthilfen oder Kurzarbeitergeld wird in den kommenden Monaten mit hoher Wahrscheinlichkeit häufiger Gegenstand der Ermittlungen von Strafverfolgungsbehörden sein.

Als Strafe kommt eine Geld- und Freiheitsstrafe, die auf Bewährung ausgesetzt werden kann, in Betracht. Grundlage für die Strafzumessung bildet die Schuld des Täters. Darüber hinaus muss das Gericht die verschiedenen Umstände, die durch die konkrete Tatbegehung für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander abwägen. Das Gericht lässt auch die Folgen einer Strafe für das weitere Leben des Täters mit in die Entscheidung einfließen. Je nach Einzelfall kann die Bandbreite einer Verurteilung daher von einer Geldstrafe in geringem Umfang bis hin zu einer langen Freiheitsstrafe reichen.

Unter welchen Umständen sind Führungskräfte und Manager schadensersatzpflichtig?

Dr. Christian Zeller: Manager schulden grundsätzlich die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns“. Verletzen sie ihre Sorgfaltspflichten vorsätzlich oder fahrlässig, haften sie für den entstandenen Schaden. Bei der Managerhaftung ist – im Unterschied zu zahlreichen anderen Haftungssachverhalten – die Besonderheit der umgekehrten Darlegungs- und Beweislast zu beachten. Diese Umkehrung führt dazu, dass im Streitfall nicht das Unternehmen die Pflichtverletzungen des Managers beweisen muss, sondern vielmehr der Manager nachweisen muss, dass er seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat. Hierdurch wird ihm die Abwehr von Schadensersatzansprüchen erheblich erschwert. Eine weitere Erschwerung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Entlastungsnachweis teilweise für behauptete Verfehlungen zu führen ist, die mehr als fünf Jahre in der Vergangenheit liegen können, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem der Manager regelmäßig von sämtlichen Unternehmensressourcen abgeschnitten ist. Andererseits kommt Führungskräften bei der Bewertung ihrer Prognoseentscheidungen die sogenannte Business Judgement Rule (Grundsatz des unternehmerischen Ermessens) zugute. Nach diesem Beurteilungsprinzip handelt der Manager pflichtgemäß, wenn er sich vor seiner Entscheidung situationsangemessen informiert hat, gesetzliche und unternehmensinterne Vorgaben beachtet hat, nicht im Eigeninteresse handelt, keinem Interessenkonflikt ausgesetzt ist und er darauf vertraut, zum Besten seiner Gesellschaft zu handeln.

Wie häufig kommt es in der Realität zu Klagen auf Managementhaftung?

Dr. Christian Zeller: In den letzten zehn bis 15 Jahren sind die Fallzahlen im Bereich der Managementhaftung ganz deutlich gewachsen, teilweise im zweistelligen Prozentbereich gegenüber den jeweiligen Vorjahren. Diese Entwicklung ist auf verschiedene Faktoren zurückzuführen.

Die Initialzündung für eine steigende Zahl an Innenansprüchen löste der Bundesgerichtshof mit seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1997 (BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR175/95) aus. In dieser Entscheidung wurde festgestellt, dass Aufsichtsräte grundsätzlich verpflichtet sind, Vorstände bei Pflichtverletzungen in Anspruch zu nehmen. Hiervon darf lediglich eine Ausnahme gemacht werden, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegensprechen und gleichzeitig die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder Ihnen zumindest gleichwertig sind. Es kamen weitere höchstrichterliche Entscheidungen mit ähnlicher Stoßrichtung hinzu, was wiederum den Gesetzgeber in den Folgejahren veranlasste, durch strengere gesetzliche Vorgaben mehr Kontrolle, Transparenz und Publizität im unternehmerischen Bereich herbeiführen zu wollen.

Dieser legislative und richterrechtliche Rahmen hat zunächst in den Großunternehmen und darauffolgend auch im Mittelstand zur weitgehenden Etablierung relativ gut funktionierender Corporate-Governance-Regeln und Compliance-Systeme geführt, mit deren Hilfe Gesetzesverstöße besser dokumentiert und leichter identifiziert werden. Eine derartige Optimierung der Unternehmensstrukturen erleichtert auch die Aufdeckung von Managementfehlern, die dann – soweit die Voraussetzungen vorliegen – zu Haftungsfällen werden.

Die beschriebene Entwicklung hat auch die Verbreitung von Directors-and-Officers-Versicherungen (D&O-Versicherungen) in Deutschland begünstigt, was offenbar die Hemmungen für die Inanspruchnahme von Managern durch Aufsichtsgremien und Anteileigner herabgesetzt hat.

Davon abgesehen lässt sich in zahlreichen rechtlichen Bereichen eine Verengung des rechtlichen Handlungsspielraums für Vorstände und Geschäftsführer erkennen. Als Beispiel möchte ich die seit nunmehr zwei Jahren geltende europäische Datenschutz-Grundverordnung (EU-DSGVO) zu nennen, von deren Pflichtvorgaben die meisten Unternehmen mehr oder minder stark betroffen sind. Bei Verstößen werden zunehmend hohe Bußgelder – ähnlich hoch wie bei Kartellverstößen – verhängt. Ein weiteres Beispiel sind die Meldepflichten im Zusammenhang mit Geldwäschegesetz und Transparenzregister, die für sämtliche Unternehmen gelten und in vielen Fällen Handlungspflichten der Entscheidungsträger auslösen.

Wie können sich Manager am besten absichern?

Dr. Christian Zeller: Eine Führungskraft sollte zur Vorsorge gegenüber Haftungsansprüchen auf mehreren Ebenen ansetzen: Dies beginnt mit einer sauberen Dokumentation aller Geschäftsvorgänge und der jeweiligen Entscheidungsgrundlagen. Sofern eine entsprechende Verhandlungsmacht besteht, kann über Satzungsänderungen und eine vorausschauende Gestaltung von Anstellungsverträgen der Verschuldensmaßstab durch den Ausschluss einfacher Fahrlässigkeit auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt werden. In gleicher Weise kann auch die Verjährung verkürzt sowie unter Umständen eine Haftungsobergrenze festgelegt werden – bei Aktiengesellschaften und unternehmerisch mitbestimmten GmbH funktioniert dies allerdings nur in engen Grenzen oder gar nicht. Hat eine Gesellschaft mehrere Manager, empfiehlt sich eine Ressortaufteilung, die zu Überwachungsschwerpunktbereichen einzelner Manager führt, wie auch eine risikobegrenzende Betriebsorganisation (etwa eine Geschäftsordnung, die institutionalisierten Austausch erzwingt oder eine regelmäßige Pflichtfortbildung in haftungsträchtigen Feldern). Bezogen auf den jeweiligen Einzelfall kann sich der Manager natürlich entlasten, indem er vorher – oder ggf. auch nachträglich – sein Aufsichtsgremium oder die Anteilseigner in der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung einbindet – wobei gerade beim zweiten Fall eine gute Vorbereitung und ein gewisses Geschick notwendig sein dürfte. Ansonsten hilft es, sich in bestimmten Situationen auf externe Berater mit entsprechender Spezialisierung zu verlassen, einzelne risikobehaftete Tätigkeitsfelder komplett auszulagern und für einen möglichst umfassenden Versicherungsschutz zu sorgen.

Wie gut schützen Versicherungslösungen?

Dr. Christian Zeller: Generell lassen sich mit Versicherungslösungen viele Problemfälle abmildern. Noch besser ist es aber, früher anzusetzen und bereits deren Entstehung zu verhindern. So etwas kann eine Versicherung nur teilweise leisten.

Wenn Sie Versicherungslösungen ansprechen, beinhaltet dies einmal eine D&O-Versicherung, die Organmitglieder einer GmbH, Aktiengesellschaft oder Genossenschaft, insbesondere Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte und Beiräte für den Fall versichert, dass diese wegen einer Pflichtverletzung durch die Gesellschaft oder von Dritten in Anspruch genommen werden. Es besteht auch die Möglichkeit, leitende Angestellte mit in den Versicherungsschutz einzuschließen. Außerdem empfehlen sich häufig Spezialrechtsschutzversicherungen, die beispielsweise das Strafrecht mit abdecken. Zum anderen kann die Gesellschaft eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit dem Ziel abschließen, sich möglichst weitgehend gegen Eigen- und Drittschäden abzusichern, was dazu führen kann, dass die Entscheidungsträger gar nicht erst in Anspruch genommen werden.

Versicherungslösungen bieten sich auch bei vereinbarten Haftungsausschlüssen an, denn derartige Verzichtsvereinbarungen unterliegen gesetzlichen Grenzen. Beispielsweise können Haftungsansprüche wegen Verstoßes gegen die Kapitalerhöhungspflicht oder wegen unzulässiger Zahlungen nach Insolvenzreife nicht ausgeschlossen werden, § 64 GmbHG. In der Praxis kommt es häufig zu Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung. Geschäftsführer werden in diesen Fällen regelmäßig von Insolvenzverwaltern in Anspruch genommen. Auch Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft werden durch D&O-Versicherungen umfassender geschützt, weil die Innenhaftung in § 93 Abs. 1 AktG festgeschrieben ist.

Allerdings kann das (vermeintliche) Bestehen eines Versicherungsschutzes auch dazu führen, dass sich Manager in falscher Sicherheit wiegen: Nicht selten berufen sich Versicherer auf Ausschlusstatbestände. Gerade bei größeren Schadensfällen muss eine Versicherung – nachvollziehbarerweise – jede Möglichkeit prüfen, sich ihrer Eintrittspflicht im konkreten Fall zu entziehen. Deshalb darf die Versicherungslösung nie die einzige Schutzmaßnahme eines Managers gegen Haftungsansprüche sein.

Herr Dr. Zeller, vielen Dank für das Gespräch.

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