Henry Bach: Es gibt derzeit keine gesetzliche Impfpflicht

Henry Bach ist Rechtsanwalt in seiner Kanzlei in Leipzig. Mit ihm sprechen wir über den Ablauf der Home-Office-Pflicht sowie Vorgehen bei geimpften und nicht geimpften Mitarbeitern.

Henry Bach

Die Home-Office Pflicht läuft aus. Was müssen Arbeitgeber jetzt beachten?

Henry Bach: Die Homeoffice-Regelung in § 2 Abs. 4 der Corona-ArbschV, wonach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Homeoffice-Tätigkeiten anbieten sollte, wenn dem keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen, lief zum 30.06.21 aus. Es bleibt aber dem Arbeitgeber unbenommen, auch nach dem 30.06.21 dem Arbeitnehmer weiterhin eine Tätigkeit im Homeoffice anzubieten. Wurde die Arbeit im Homeoffice durch einvernehmliche Vereinbarung begründet, kann diese nun durch den Arbeitgeber widerrufen werden. War im Arbeitsvertrag dagegen die Möglichkeit der Versetzung an einen anderen Arbeitsort vereinbart, dann konnte die Arbeit im Homeoffice durch Arbeitsanweisung angeordnet werden. In diesem Fall besteht im Rahmen des Weisungsrechts des Arbeitgebers die Möglichkeit den Arbeitnehmer anzuweisen, wieder dauerhaft im Betrieb zu arbeiten.

Gibt es eine Pflicht zur Rückkehr in den Betrieb?

Henry Bach: Das wird man bejahen müssen. Es gibt keinen Anspruch des Arbeitnehmers, im Homeoffice zu arbeiten. Auch die Corona-ArbschV sah einen solchen Anspruch nicht vor. Vielmehr konnte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein entsprechendes Angebot machen. Der Arbeitnehmer war aber nicht verpflichtet dieses anzunehmen. Wird nun die Vereinbarung der Homeoffice-Tätigkeit durch den Arbeitgeber widerrufen, muss der Arbeitnehmer an seinen alten Arbeitsort zurückkehren. Gleiches gilt, wenn die Tätigkeit im Homeoffice durch Arbeitsanweisung bestimmt wurde. Hier kann im Wege des Weisungsrechts angeordnet werden, dass der Arbeitnehmer an seinen Arbeitsort im Betrieb zurückzukehren hat. Die Änderung des Arbeitsortes erfolgte aufgrund einer arbeitsschutzrechtlichen Verordnung, die zeitlich begrenzt war. Die entsprechende Bestimmung der Verordnung wurde nun wegen der Änderung des Pandemiegeschehens nicht verlängert. Durch die zeitweise Änderung des Arbeitsortes im Wege der Weisung wurde somit nicht der Arbeitsort im Arbeitsvertrag dauerhaft geändert.

Können Arbeitnehmer auf Home-Office bestehen, wenn nicht alle Mitarbeiter im Betrieb geimpft sind?

Henry Bach: Das wird man im Regelfall verneinen müssen. Wie vorgesagt, gibt es schon keinen Anspruch auf eine Beschäftigung im Homeoffice. Die Tätigkeit im Homeoffice war nur als eine Möglichkeit gedacht, um die Zahl der im Betrieb Beschäftigten zu reduzieren. Die Tätigkeit im Homeoffice war auch nicht für Arbeiten gedacht, die ausschließlich im Betrieb durchgeführt werden müssen. Zudem scheint es ja so zu sein, dass auch geimpfte Arbeitnehmer die ungeimpften Beschäftigen anstecken können und selbst eine Impfung eine Ansteckung nicht ausschließt. Gem. § 4 ArbSchG, hat der Arbeitgeber die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie für die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst geringgehalten wird. Dabei ist der Stand von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen. Zudem sind durch den Arbeitgeber auch die Schutzmaßnahmen der Corona-ArbschV zu beachten.

Ein Anspruch auf Arbeit im Homeoffice wäre dann nur denkbar, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Vorerkrankung ein attestiertes derartig hohes Risiko für einen schweren Corona-Erkrankungs-Verlauf hätte, dass jegliche Beschäftigung im Büro mit anderen Mitarbeitern unverantwortlich wäre. Das wäre jedoch nur in seltenen Fällen denkbar, wie es auch das Arbeitsgericht Kiel in seinem Urteil vom 11.03.21 ausführt (Az. 6 Ca 1912 c/20).

Was können Arbeitgeber tun, wenn sich ein Arbeitnehmer weigert an den Arbeitsplatz zurückzukehren?

Henry Bach: Lehnt der Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis eine objektiv zumutbare Tätigkeit ab, ist von seiner Leistungsunwilligkeit auszugehen. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, die Arbeitsvergütung zu zahlen. Zudem stellt ein solches Verhalten eine Arbeitsverweigerung dar. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung berechtigt auch zur fristlosen Kündigung. Das wäre der Fall, wenn der Arbeitnehmer zum Ausdruck bringt, auf keinen Fall mehr im Betrieb zu arbeiten, sondern im Homeoffice zu bleiben.

Zwar ist grundsätzlich vor Ausspruch einer solchen verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Diese wäre jedoch entbehrlich, wenn bereits erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung bleibt und auch eine Abmahnung hieran nichts ändern würde. So hat auch das Arbeitsgericht Kiel in seinem vorgenannten Urteil vom 11.03.21 (Az. 6 Ca 1912 c/20) ausgeführt, dass eine Weigerung, vom Homeoffice an seinen alten Arbeitsplatz zurückzukehren, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann.

Ist es Arbeitgebern gestattet von Mitarbeitern eine Impfung zu verlangen?

Henry Bach: Es gibt derzeit keine gesetzliche Impfpflicht. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer daher nicht mittels Direktionsrecht zwingen, einer Impfung zuzustimmen. Es handelt sich hier um ein außerdienstliches Verhalten, welches dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht zugänglich ist. Zudem würde ein solches Verlangen auch einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers darstellen. Allerdings sind durchaus Bereiche vorstellbar, wie z.B. im Gesundheitswesen oder im Pflegebereich, in denen ungeimpfte Arbeitnehmer eine hohe Ansteckungsgefahr für Patienten oder Pflegebedürftige darstellen. Können deshalb in solchen Bereichen ungeimpfte Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen, kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht.

Eine personenbedingte Kündigung kann gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Arbeitsvertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist.

Das ist bei ungeimpften Arbeitnehmern im Gesundheitswesen oder in Pflegeberufen denkbar.

Herr Bach, vielen Dank für das Gespräch!

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