Friederike Streitbörger: Home-Office-Pflicht: Was geht rechtlich?

Friederike Streitbörger ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht sowie Fachanwältin für Familienrecht bei der überregionalen Wirtschaftskanzlei Streitbörger am Stammsitz in Bielefeld. Mit ihr sprechen wir über Mindestabstände im Betrieb, Home-Office-Pflicht sowie Maskenpflicht am Arbeitsplatz.

Friederike Streitbörger

Die Home-Office-Pflicht durch die Corona-Schutzverordnung des Bundes läuft mit dem 10. September aus. Nach dem Beschluss des Deutschen Bundestags vom 25. August, die „pandemische Lage von nationaler Tragweite“ für maximal drei weitere Monate zu verlängern, wäre auch die Verlängerung der Home-Office-Pflicht per Verordnung rechtlich möglich. Angenommen aber, sie läuft wirklich aus: Was müssen Arbeitgeber dann beachten?

Friederike Streitbörger: Vor allem müssen sie im Betrieb die Mindestabstände gewährleisten. Eine gesetzliche Pflicht, Einzelbüros zu stellen, gibt es nicht. Welche Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer, also auch der Rückkehrer in die Betriebsräume, zu treffen sind, regeln weiterhin die Corona-Schutzverordnungen der einzelnen Bundesländer. Dort steht bisher nichts über das Home-Office, wohl aber anderes von einiger Tragweite. In Berlin gilt nach § 21 der „Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung“ mit der deren vierten Änderung seit dem 20. August die Pflicht, in Büros und Verwaltungsgebäuden eine Maske zu tragen, und zwar für Immunisierte ebenso wie für nicht Immunisierte. Die Maskenpflicht entfällt nur, wenn die Arbeit an einem festen Platz verrichtet wird, beispielsweise an einem Schreibtisch, oder wenn der Mindestabstand von 1,5 Meter überall eingehalten wird. Außerdem ist der Arbeitgeber verpflichtet, zweimal wöchentliche, kostenlose Tests anzubieten. Im größten Bundesland, Nordrhein-Westfalen, verlangt die Corona-Schutzverordnung vom 17. August 2021, die aber zunächst nur für einen Monat verabschiedet wurde, ebenfalls das Tragen von Masken in Innenräumen, wenn der Mindestabstand von 1,5 Meter nicht sicher eingehalten werden kann. Kommen ausschließlich immunisierte Beschäftigte zusammen, also Geimpfte oder als immun geltende Genesene, gilt in Nordrhein-Westfalen keine Maskenpflicht. Ist aber auch nur ein Mitarbeiter ungeimpft und auch nicht durch Genesung offiziell immun, dann müssen alle Anwesenden eine Maske tragen. Gemeint sind immer die vollständige Impfung sowie medizinische oder FFP2-Masken. Hier wie dort muss jeder Arbeitgeber ein Hygienekonzept erstellen und auch die Einhaltung der darin festgelegten Maßnahmen sowie aller gesetzlichen Regelungen überwachen.

Gibt es eine Pflicht zur Rückkehr in den Betrieb?

Friederike Streitbörger: Viele Arbeitgeber haben mit ihren Mitarbeitern Vereinbarungen über die Arbeit im Home-Office getroffen, die alles gut regeln. Hat aber ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ohne weitere mündliche oder schriftliche Vereinbarung „einfach so“ zur Arbeit nach Hause geschickt, als die gesetzliche „Home-Office-Plicht“ in Kraft trat, dann sind die Arbeitnehmer verpflichtet, nach deren Ende in den Betrieb zurückzukehren.

Können Arbeitnehmer auf Home-Office bestehen, wenn nicht alle Mitarbeiter im Betrieb geimpft oder genesen sind?

Friederike Streitbörger: Ein ganz klares Nein! In Deutschland gibt es bisher keine allgemeine Impfpflicht.  Der Arbeitnehmer kann allenfalls dann auf eine Arbeit im Home-Office bestehen, wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter nicht ausreichend auf andere Weise vor einer Infektion schützt. Gehört eine Arbeitnehmerin zu einer besonderen Risikogruppe, kann sie vielleicht Anspruch auf besonderen Schutz haben. Unter Umständen muss der Arbeitgeber dann das Home-Office dulden.

Was können Arbeitgeber tun, wenn sich ein Arbeitnehmer weigert, an den Arbeitsplatz zurückzukehren?

Friederike Streitbörger: Im ersten Schritt muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordern, zurückzukehren. Leistet der Arbeitnehmer dem keine Folge, dann sollte der Arbeitgeber ihm eine Abmahnung erteilen. Kehrt der Arbeitnehmer trotz zweifacher Abmahnung nicht an den Arbeitsplatz zurück, darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen. Ob sogar eine fristlose Kündigung möglich ist, würde ich davon abhängig sehen, wie „werthaltig“ die Home-Office-Tätigkeit des Mitarbeiters für den Arbeitgeber ist: Kann der Arbeitnehmer im Home-Office nicht dasselbe wie im Betrieb leisten, dürfte eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zulässig sein. Außerdem könnte der Arbeitgeber die Zahlung der Arbeitsvergütung einstellen. Dieses Recht hat er, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit in einer bestimmten Art und Weise – also im Betrieb – schuldet und diese vertragsgemäße Leistung nicht erbringt. Problematisch wird es, wenn der Arbeitgeber von der Tätigkeit im Home-Office ausreichend profitiert. Der Arbeitnehmer würde dann keine „Nichtleistung“ erbringen, sondern nur eine vertragswidrige Leistung. Ob der Arbeitgeber also das Gehalt kürzen oder die Gehaltszahlung vollständig einstellen darf, ist dann zumindest fraglich. Solche Schritte sollten Arbeitgeber nur mit anwaltlicher Beratung gehen.

Ist es Arbeitgebern gestattet, von Mitarbeitern eine Impfung zu verlangen?

Friederike Streitbörger: Auch hier ein klares „Nein“. Der Arbeitgeber kann nur an die Mitarbeiter appellieren, sich impfen zu lassen. Er ist nicht berechtigt, Arbeitsverhältnisse zu kündigen, weil die Betroffenen sich nicht impfen lassen. Er darf jedoch getrennte Teams aus immunisierten und nicht immunisierten Mitarbeitern bilden. Zulässig dürfte auch sein, solchen ungeimpften Mitarbeitern, die auch nicht als genesen gelten, den Zutritt zu betrieblichen Einrichtungen wie Kantinen und Fitnessräumen zu verwehren. Außerdem kann er Ungeimpften den Kontakt mit Geimpften verweigern und sie beispielsweise dazu verpflichten, ein bestimmtes Stockwerk des Betriebs nicht zu verlassen. Ob Arbeitgeber aufgrund besonderer betrieblicher Erfordernisse auf Impfungen bestehen dürfen und welche Wege sie dabei gehen können, klärt sich gerade erst juristisch. Ein Beispiel dafür wären Crews im internationalen Flugverkehr, die von den Zielländern ohne Impfung nicht ins Land gelassen würden.

Frau Streitbörger, vielen Dank für das Gespräch!

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