Karsten Fehn: Eigenverantwortung als Konzept sollte erwogen werden

Prof. Dr. Dr. Karsten Fehn ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei FEHN Legal. Mit ihm sprechen wir über Freedom Day, neue Infektionswelle sowie Johnsons Vorgehensweise.

Großbritannien hat mit dem „Freedom Day“ einen „Quasi-Feiertag“ ins Leben gerufen, um das Ende der Corona-Auflagen einzuleiten. Wie beurteilen Sie diese Vorgehensweise?

Karsten Fehn: Um diese Frage zu beantworten, möchte ich zunächst etwas ausholen und auf das aus meiner Sicht richtige grundsätzliche Procedere eingehen: Ob eine solche Maßnahme richtig ist, sollte anhand eines dreistufigen Prüfungsschemas beurteilt werden. Zu Beginn sollte eine medizinische Einschätzung erfolgen, die dann auf politischer und juristischer Ebene zu bewerten ist. Epidemiologen und Infektiologen sollten daher primär sachverständig feststellen, ob eine Öffnung im Sinne des „Freedom Day“ im Hinblick auf das Risiko für die Gesundheit der Bevölkerung im Ganzen vertretbar ist. Dabei muss auch berücksichtigt werden, wie belastbar das Gesundheitssystem zum fraglichen Zeitpunkt ist, insbesondere mit Blick auf die Auslastung von Infektionsschutz-Stationen und Intensivstationen. Im Anschluss hieran sind die politisch Verantwortlichen dazu berufen, diese Informationen zu bewerten und unter Berücksichtigung des geltenden Rechts – also unter Einschaltung von juristischen Fachleuten – einzuordnen. Dabei wird es in Bezug auf viele Maßnahmen so sein, dass es mehrere rechtlich vertretbare Lösungen und Möglichkeiten gibt, was – im deutschen Gefahrenabwehrrecht, zu dem das Infektionsschutzrecht zählt – aus dem den zuständigen Behörden in vielen Fällen eingeräumten Handlungsermessen resultiert. Behörden werden über den Aufsichtsweg letztendlich durch die zuständigen Ministerien, damit von der jeweiligen (Landes-) Regierung und somit letztlich politisch gesteuert. Die Politik muss mithin die medizinisch-sachverständige Einschätzung und Prognose des Infektionsgeschehens im Verhältnis zu anderen Aspekten – z.B. Akzeptanz von Maßnahmen durch die Bevölkerung, Kosten etc. – gewichten, und eine Handlungsmaxime vorgeben, die dann durch das Gesundheitssystem bzw. Justizministerium zumeist im Verordnungsweg in geltendes Recht umzusetzen ist. Ob diese Rechtssätze verwaltungsrechtlich und verfassungsrechtlich tragfähig sind, werden dann letztlich die Verwaltungsgerichte und die Verfassungsgerichtsbarkeit beurteilen.

Ein „Freedom-Day“ kann damit grds. eine politische Entscheidung zugunsten eines Signals an die Bevölkerung im Sinne „Wir halten die Freiheitsrechte hoch“ sein. Es erscheint aber als Signal dann fragwürdig, wenn hierdurch eine Vielzahl von Menschen gefährdet werden, die im Infektions- und Erkrankungsfall ggf. nicht adäquat medizinisch versorgt werden können. Insofern ist zu bedenken, dass in Großbritannien eine deutlich geringere Anzahl von Intensivbetten zur Verfügung steht als etwa in Deutschland. Darüber hinaus muss man sich die Frage stellen, ob ein solcher „Freedom-Day“ nicht möglicherweise als rein innenpolitisches Instrument genutzt wird, um kritische Stimmen in der Bevölkerung zu beruhigen und die eigenen Umfragewerte zu verbessern. in einem solchen Fall würden sachfremde Erwägungen zugrunde gelegt, was nicht nur politisch fragwürdig, sondern in letzter Konsequenz auch rechtlich nicht tragbar wäre, jedenfalls nach deutschem Recht.

Ist ein ähnliches Szenario vielleicht auch in Deutschland denkbar, denn Jens Spahn hat von einem Ende der epidemischen Lage Ende November gesprochen?

Karsten Fehn: Auch hier gilt wieder, dass in erster Linie eine valide sachverständige medizinische Einschätzung der Entscheidung zugrunde liegen sollte. Ob die Ankündigung der Beendigung der epidemischen Lage angesichts der steigenden Infektionszahlen und auch der wieder steigenden Auslastung der Krankenhäuser und dort insbesondere der Intensivstationen mit COVID-19-Patienten nicht verfrüht war, muss bezweifelt werden. Erschwerend kommt hinzu, dass Mediziner in diesem Jahr mit einer deutlich schwereren Influenza-Welle rechnen, was zu einer zusätzlichen Auslastung der Intensivbehandlungskapazitäten führen wird. Auf der anderen Seite können selbstverständlich die aktuellen Grundrechtseinschränkungen nicht dauerhaft unter Hinweis auf ein Infektionsgeschehen und mögliche weitere Infektionsgeschehen aufrecht erhalten bleiben. Erkrankungen einschließlich des Risikos, an einer Erkrankung zu sterben, gehören zum Leben dazu und grds. ist auch die Freiheit eines Menschen, dieses Risiko eingehen zu wollen, durch die Grundrechte geschützt – ebenso wie das Recht, sich davor schützen zu wollen. Dem Staat obliegt aber die Pflicht, sich schützend vor die Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen und damit die Gesundheit der Bevölkerung im Allgemeinen und die Gesundheit solcher Menschen zu schützen, die sich selbst nicht angemessen schützen können. Das verlangt nach staatlichen Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in epidemischen Lagen. Vor diesem Hintergrund muss – auch und insbesondere unter Berücksichtigung des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – eine tatsächlich tägliche Beurteilung der Lage dahingehend stattfinden, ob die ergriffenen Maßnahmen noch geeignet, erforderlich und angemessen sind. Im Fall einer derart dynamischen Lage wie einer Pandemie Aussagen mit einem Vorlauf von mehreren Wochen zu treffen, ist daher m.E. medizinisch kaum möglich, jedenfalls aber rechtlich bedenklich. Der Staat muss schnell und verhältnismäßig auf die Lageentwicklung reagieren können und wir wissen eben nicht, wie die Lage Ende November sein wird. Vor diesem Hintergrund scheint mir persönlich diese Ankündigung des Bundesgesundheitsministers ebenfalls der Beruhigung der Bevölkerung zu dienen, in der nach meiner Wahrnehmung nach der nun schon langfristig andauernden Einschränkung elementarer Grundrechte die Akzeptanz für die „Corona-Maßnahmen“ zunehmend schwindet.

Premierminister Johnson argumentierte, dass ein harter Herbst und Winter vor der Tür steht. Bedeutet der „Freedom Day“ und die komplette Lockerung der Restriktionen deshalb nicht „Öl ins Feuer“ zu gießen und ist eine neue Infektionswelle quasi vorprogrammiert?

Karsten Fehn: Diese Prognose ist wiederum medizinischer Natur und nicht primär rechtlicher. Ich möchte insofern auf die Beantwortung der ersten Frage verweisen.

Statt eines Lockdowns gibt es nun die „Selbstisolation“, sobald Kontakt zu einer infizierten Person bestätigt wurde. Der britische Premierminister vertraut dabei auf die Eigenverantwortung der Bürgerinnen und Bürger. Ist ein ähnliches Konzept für den kommenden Winter auch in Deutschland möglich, um somit einen Lockdown zu umgehen und die Wirtschaft aufrechtzuerhalten?

Karsten Fehn: Aus rechtlicher Sicht sollte die Eigenverantwortung als Konzept jedenfalls erwogen werden. Eine rechtliche Verpflichtung der zuständigen Behörden, die Selbstverantwortung der rechtlichen Verpflichtung vorzuziehen, gibt es nach deutschem Recht aber nicht, insbesondere wird man insoweit kaum mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz argumentieren können, denn es dürfte sich insoweit eher nicht um eine gemessen an der Verpflichtung gleichermaßen geeignete Maßnahme handeln. Dies leuchtet unmittelbar ein, wenn man sich z.B. die Situation eines Arbeitnehmers vorstellt, der sich um den Verlust seines Arbeitsplatzes sorgt, wenn er für einen Zeitraum X nicht zur Arbeit erscheint. Entsprechendes mag für Kleinunternehmer oder Solo-Selbstständige gelten, die durch eine Selbstisolation einen Auftrag verlieren würden und sich dann im Zweifel eher dafür entscheiden, Stillschweigen zu bewahren und arbeiten zu gehen. Angst vor sozialer Stigmatisierung kommt als weiterer Aspekt hinzu. Damit wird eine freiwillige Selbstisolation unter dem Blickwinkel des Schutzes der Allgemeinheit gegenüber einer rechtlichen Quarantäne-Verpflichtung immer das weniger geeignete Mittel sein. Allerdings schließt diese (deutsche) rechtliche Einschätzung nicht aus, ein solches Konzept aus politischen Erwägungen der besseren Akzeptanz und des Schutzes der Wirtschaft zumindest einmal „auszuprobieren“, soweit es mit Blick auf die aktuelle epidemische Lage nach medizinischer Einschätzung vertretbar ist.

Gerade in UK dominiert die neue Corona-Variante „Delta“ das Infektionsgeschehen. Insbesondere unter jungen Menschen stecken sich viele an. Doch gerade die waren es, die den „Freedom Day“ in den Nachtclubs Londons eingeläutet haben. Wie sinnvoll ist der „Freedom Day“ also Ihrer Meinung nach gewesen?

Karsten Fehn: Diese Frage sollte ein Epidemiologe, Infektiologe oder Immunologe beantworten – oder am besten alle drei. Überträgt man das auf das deutsche Rechtssystem, rechtfertigte dies jedenfalls die Frage, ob der Staat seiner grundrechtlichen Schutzverpflichtung ausreichend nachgekommen ist. Unabhängig davon muss man sich natürlich ohnehin fragen, wieso eine Regierung einen „Freedom Day“ braucht. Keinen Zweifel kann es daran geben, dass jede Art von Grundrechtseinschränkung genau so lange dauern darf, wie a) die tatbestandlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage vorliegen (hier also im Wesentlichen die epidemische Lage steht) und b) die getroffenen Maßnahmen noch verhältnismäßig sind. Ab dem Zeitpunkt, ab dem die Aufrechterhaltung einer epidemischen Lage aufgrund der Entwicklung des Infektionsgeschehens nicht mehr vertretbar ist, ist sie zu beenden und damit zwangsläufig auch alle darauf fußenden staatlichen Maßnahmen. Entsprechendes gilt für den Fall, dass einzelne Maßnahmen während des Bestehens der epidemischen Lage unverhältnismäßig werden, weil es etwa gleichermaßen geeignete, aber wenige in die Rechte der Betroffenen eingreifende Alternativmaßnahmen gibt oder weil sie aufgrund der Lageentwicklung inzwischen in einem krassen Missverhältnis zum beabsichtigten Erfolg stehen. Diese aus dem deutschen Grundgesetz abgeleitete Erkenntnis sollte für jedes westliche Land gelten, das für sich in Anspruch nimmt, freiheitlich und rechtsstaatlich zu sein.

Johnsons Vorgehensweise wird vielerorts als chaotisch und ineffektiv kritisiert. Wie beurteilen Sie sein Corona-Management insgesamt?

Karsten Fehn: Als deutscher Jurist kann ich zu den von Herrn Johnson initiierten Maßnahmen des britischen Rechts nichts sagen und möchte mir auch nicht anmaßen, diese juristisch zu beurteilen. Als „Bürger“ erscheinen mir indes seine Handlungen in der Tat widersprüchlich und in sich nicht logisch. Letztendlich ist eine Gesamtbeurteilung – in Großbritannien wie in Deutschland – aber nur möglich, wenn Experten verschiedener Fachrichtungen die Lage und die daraus abgeleiteten Maßnahmen beurteilen. Maßgeblich sind hier, wie ich bereits in den vorstehenden Antworten wiederholt betont habe, die medizinischen Sachverständigen der einschlägigen Fachrichtungen, Politikwissenschaftler und Rechtswissenschaftlicher. Daneben müssen aber auch Volks- und Betriebswirtschaftswissenschaftler, Sozialwissenschaftler und Psychologen gehört werden. In Bezug auf die Rechtswissenschaft stellt sich dabei das Problem, dass diese grundsätzlich eine nationale Wissenschaft ist.

Herr Fehn, vielen Dank für das Gespräch!

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